全国人大明确涉罪人员从业限制过宽泛违宪，学者呼吁系统清理

近几年以来，包括禁业、限制从业、连坐等在内的犯罪附随后果屡次引起社会和学界高度关注。一些不当的限制，于个人和社会而言都是不必要的成本。来自最高法司法研究重大课题的数据显示，某市针对刑满释放人员就业情况的调查结果显示，因刑事犯罪前科造成就业困难的占37%，因政审问题造成就业困难的占31%；因就业资格受到限制致使犯罪人再就业的范围缩小，76%的犯罪人在私有企业就业，从事体力工作占比达67%。

北京大学法学院教授张翔期待，以此次备案审查为开端，对国内犯罪附随后果进行合宪性调控。考虑到犯罪附随后果涉及的部门、层级、对象多且复杂，需要多方深入讨论相关规定的必要性与合理性。某种程度上，这项工作的完成情况，也将是对备案审查制度“成色”的一次大考。

张翔的另一个身份是全国人大常委会法工委备案审查专家委员会委员，他以学者的视角，深入参与了近几年的备案审查工作。以下是他对此次备案审查的分析及建议：

北京大学法学院教授张翔。据北京大学官网

何为“不当限制”？禁业规定与所犯罪行无实质关联

南都：为什么说，相关条款 “不当”限制了公民的职业自由？

张翔：相关条款规定，所有受到过刑事处罚的人，都终身失去从事某行业的就业资格。我国宪法第42条规定了“公民有劳动的权利和义务”。劳动权内在包含着职业自由，也就是公民可以自由选择职业而不受干预，并将自己喜欢、适合或者基于其他任何理由而选择的谋生方式作为自己的职业。

一般认为，此类职业限制是为了避免犯罪人再次犯罪，公司法等法律中的职业限制规定即体现了此种目的。但是，所要禁止的职业和犯罪人所犯罪行之间应当具有实质关联。如果一个人曾经所犯的罪行与该行业无关，那么此种职业限制就没有任何必要性。禁止其从事该行业，也无助于预防其再犯相关罪行，与其能否适当从事相关职业也没有关系。

如果法律法规禁止所有曾受刑事惩罚的人从事特定行业，是一种概括的、笼统的、不区分类型的各种职业禁止，不能起到预防犯罪或减少再犯可能性的作用，不当限制了公民的职业自由。

南都：这次特别援引了宪法原则，明确从业限制处罚的边界。与2021年引用行政处罚法说明地方规定不当相比，上升至宪法精神有什么特殊性？

张翔：这次援引宪法可能是因为，单纯在法律层面难以解决不当限制的问题，需要从宪法层面出发进行规制。

南都：备案审查重申宪法原则是否意味着，未来所有不合理的限制从业处罚，都是违背宪法原则的？

张翔：可以从违法和违宪两个层次看待这个问题。如果能在法律合法性层面处理，一般不需要上升到宪法。不过，限制从业处罚都涉及到对宪法基本权利的限制，一定是一个宪法问题。只不过这次备案审查更加凸显了宪法的视角。未来再遇到类似的问题，即便能在合法性层面处理，也可以援引宪法精神予以论证。

能否实现系统清理不当限制，是对备案审查工作的一次考验

南都：这几年社会对包括从业限制处罚、连坐、停发社保等犯罪附随后果的讨论非常热烈，学界也多次呼吁系统规制和清理不当的规定。在备案审查援引宪法精神后，现在到系统清理的时机了吗？

张翔：我认为可以此为开端，对我国犯罪附随后果进行合宪性调控。确实，众多设定犯罪附随后果的规范，存在不区分罪行轻重、不区分故意与过失、不论罪名种类的问题，对于有犯罪记录人员的就业、社保、子女就学“考公”等的不当限制，致使许多有前科者面临生存困境。这些规定存在不当限制公民的职业自由、平等权和社会保障等权利的问题，不符合我国社会主义的宪法原则扶助社会弱者、保障公民基本生存的精神，应当予以审查。

南都：2021年的备案审查也涉及从业限制处罚，这次更有条件启动系统清理吗？

张翔：去年全国人大常委会发布了《全国人大常委会关于完善和加强备案审查制度的决定》，其中明确，全国人民代表大会常务委员会及其工作机构根据需要，可以对涉及重要法律制定或者修改、社会公共利益等方面的法规、规章、司法解释和其他规范性文件组织开展集中清理。我们可以启动这一制度。

需要注意的是，《决定》还明确备案审查意见具备普遍束力，这意味着，一项审查意见发布后，所有规范性文件的制定主体，都需要对照检查自己发布的规范性文件是否存在类似问题。对照检查之后，就需要作出相应处理。也只有完成这一步，备案审查决定才能具有普遍约束力。

南都：系统性清理不当的犯罪附随后果，某种程度上，也是对备案审查工作的一次考验？

张翔：对。普遍约束力能否建立起来，很大程度就要看，备案审查意见纠正了一个问题后，各个制定机关是主动对照检查、主动处理问题，还是等着全国人大常委会法工委纠正。

南都：清理不当处罚后，对于曾经受到影响的人，如何提供救济？

张翔：法治原则的一个子原则是不溯及既往。法治要保障既存的社会关系的稳定，所以法律规范的变化，一般不应产生溯及既往的效果。过去基于有效规范做出的处理，在相关规范被清理后，原则上不应该被溯及。当然，这个原则也有例外，其中的很多问题，还需要更细致的研究和具体安排。

犯罪附随后果过重，于个人是悲剧，也不利于社会安定

南都：宪法原则还是相对宽泛，清理从业限制处罚等犯罪附随后果，是不是要有一些更明确的标准？

张翔：我国的犯罪附随后果制度的一个突出问题就是设定权，当前设定权和设定主体十分混乱。我们过去对法治原则、依法行政贯彻不够彻底，很多低层次规范都写入对公民基本权利的限制性规定。

宪法学界对该问题的讨论很多，这也涉及到立法法精神。对公民基本权利的限制，原则上只能由全国人大及其常委会制定的法律作出限制，或者以法律为基础作出限制。在法律基础上，可以由行政法规作进一步规定。即便有法律依据，也要看相关机关是否有权限进一步制定限制性规定，以及，所作出的限制是否符合比例原则。各个制定机关需要对其制定的限制，作出必要性分析。

原则上一个人已经接受了刑事处罚，为之前的行为承担了法律后果，就不应该再增加更多的附带后果。当然这里有些例外，比如一个有过性犯罪记录的人，固然不应获得担任教师的机会，但犯罪类型与职业无特定关联的情况下，还限制其从业，并不能起到刑法上特殊预防的作用。

具体到从业限制的设置，学界有一些争议。有学者认为，“终身禁业因密切关涉个人基本权，属于严格法律保留（即国会保留）的范畴，而不应容许行政机关介入”。也有学者认为，基于“宪法基本权利的中国特色”，应认定地方性法规属于法律保留原则中的“法律”。这个问题需要更进一步的研究和讨论。

但是，即便依据《行政处罚法》第16条“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚”的规定，大量的低层级规范设定职业限制都没有法定权限，应予以清理。

南都：“重刑主义”也有不少支持者，一些声音是比较支持设置犯罪附随后果的，怎么看待这些观点？

张翔：我的核心观点有两个，其一是设置犯罪附随后果不能过重，不能缺乏必要性、不符合比例原则。其二是，国家强调保护弱者，受过刑事处罚的人，在社会关系和经济情况上都相对弱势，我们应该意识到，他们依然是社会成员，要帮助他们回归社会，让他们能体面活下去，这就包括就业机会。在犯罪圈（罪与非罪的边界）扩大后，大量罪犯并非贪官污吏或穷凶极恶之徒。很多人本身在社会中就处于不利位置，承担完罪责后，再苛责其不能以自己努力的方式生存，这对个人是悲剧，对社会的安定稳定也没有好处。

采写：南都记者宋承翰 发自北京